Fachkräftemangel Arbeitsvertrag: So können Sie die Probezeit verlängern

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Befristeter Arbeitsvertrag, Fachkräftemangel und Kündigung

Die Probezeit im Arbeitsverhältnis lässt sich etwa durch Vertrag, durch eine verlängerte Kündigungsfrist oder durch einen Aufhebungsvertrag mit verlängerter Auslauffrist verlängern. In Zeiten des Fachkräftemangels erhöhen Chefs damit die Chancen, doch den passenden Mitarbeiter zu finden. Allerdings achten sie auf die passenden Formulierungen.

Von Prof. Dr. Jürgen Höser*

Die Probezeit ist gesetzlich geregelt und beträgt in aller Regel bis zu sechs Monate. Chefs haben die Möglichkeit, sie bei Bedarf mit einigen juristischen Kniffen zu verlängern, dies muss allerdings gründlich vorbereitet werden. In Zeiten des Fachkräftemangels könnte dies vor vorschnellen Entscheidungen bewahren. Etwa, wenn der Unternehmer nach einem Vorstellungsgespräch nicht ganz sicher ist, ob der Kandidat sich auf der ausgeschriebenen Stelle so gut macht, wie es dem Betrieb gut täte. Mangels Alternativen möchte der Chef das Wagnis aber dennoch gern eingehen, sich aber etwa durch eine Verlängerung der Probezeit eine längere Prüfungsphase ausbedingen. Diverse Gerichtsurteile schaffen rechtlich Klarheit. Darüber hinaus kommt es auf die passende Formulierung an.

Probezeit: Verlängerung von drei auf sechs Monate 

• Der Fall:
  Zunächst war im Arbeitsvertrag eine Probezeit von drei Monaten vereinbart worden. Nach Ablauf von drei Monaten vereinbarten Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Verlängerung der Probezeit um weitere drei Monate. 
  
  
• Das sagt das Gericht:
  Die Verlängerung der Probezeit von ursprünglich drei Monaten auf dann sechs Monate war nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz zulässig (Aktenzeichen 2 (4) Sa 1139/98).  Danach ist es nicht zu beanstanden und Ausdruck der Vertragsfreiheit, eine Probezeit auf bis zu insgesamt sechs Monate zu verlängern. Allerdings sollte die Vereinbarung noch während der ersten Phase, also innerhalb der ersten drei Monate erfolgen.  
  
  
• Bewertung:
  Die Entscheidung erging 1999, also vor dem Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) im Dezember 2000. Die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses ohne Sachgrund ist demnach (Paragraph 14 Absatz 2 des TzBfG) nicht zulässig, wenn zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Beschäftigungsverhältnis bestand. Um alle Bedenken wegen einer möglicherweise unzulässigen Befristung auszuräumen, sollte die Vereinbarung noch während der ersten Phase, also innerhalb der ersten drei Monate erfolgen.  

Verlängerung der Probezeit: Kündigung mit Vier-Monatsfrist 

• Der Fall:
  Der Arbeitnehmer war als Kraftfahrer beschäftigt. Vereinbart waren sechs Monate Probezeit. In dieser Zeit beschädigte der Arbeitnehmer das Dienstfahrzeug. Der Unternehmer war sich daraufhin nicht sicher, ob er das Arbeitsverhältnis bestehen lassen sollte oder nicht. Das Angebot, die Probezeit um drei Monate zu verlängern, lehnte der Arbeitnehmer ab. (Anmerkung: Eine über sechs Monate hinausgehende Probezeit wäre im Übrigen auch nur mit einem Sachgrund nach Paragraph 14 Absatz 1 der TzBfG als befristetes Arbeitsverhältnis zulässig gewesen). Am letzten Tag der ursprünglich vereinbarten Probezeit kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Monaten (obwohl die Kündigungsfrist laut Gesetz während der Probezeit nur 14 Tage beträgt). Im Kündigungsschreiben führte der Arbeitgeber aus, dass die bisherigen Leistungen nicht ausreichend gewesen seien. Die längere Kündigungsfrist werde als weitere Bewährungschance angesehen, sich besser in die betrieblichen Abläufe einzupassen und die anstehenden Arbeiten auf einem höheren Qualitäts- und Leistungsniveau auszuführen. Ausdrücklich wurde bei Erfüllung der Leistungskriterien eine Wiedereinstellung in Aussicht gestellt. Der Arbeitgeber entschloss sich dann, das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen und keinen neuen Arbeitsvertrag anzubieten. Der Arbeitnehmer war der Ansicht, eine Kündigung mit einer Frist von vier Monaten sei rechtlich nicht zulässig und klagte. 
  
  
• Das sagt das Gericht:
  Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Aktenzeichen 5 Sa 222/13) hielt die Kündigung für begründet. Argument der Richter: Während der sechsmonatigen Probezeit gelte der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. So könne der Chef noch am letzten Tag der Probezeit kündigen. Das Kündigungsschreiben müsse dann aber nachweislich noch am selben Tag zugegangen sein. Sieht ein Arbeitgeber also die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, könne er dem Arbeitnehmer auf diese Weise eine Bewährungschance geben und für den Fall der Bewährung die Wiedereinstellung zusagen. Die Klage des Arbeitnehmers wurde daher abgelehnt. 

Verlängerung der Probezeit: Kündigung mit Drei-Monatsfrist 

• Der Fall:
  Auch in diesem Probearbeitsverhältnis hatte der Arbeitgeber Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kündigte deshalb noch während der vereinbarten Probezeit mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, in diesem Fall am 26. Februar zum 31. Mai. Eine feste und verbindliche Wiedereinstellungszusage erfolgte im Kündigungsschreiben nicht, jedoch hatte der Arbeitgeber ausdrücklich ausgeführt, dass er dem Arbeitnehmer durch die längere Kündigungsfrist eine weitere Bewährungsmöglichkeit gewähren möchte. Zugleich stellte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Zeit vom 16. Mai bis zum 31. Mai frei.
  
  
• Das sagt das Gericht:
  Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Aktenzeichen 4 Sa 94/14) bestätigte die Zulässigkeit und Wirksamkeit der Kündigung. Eine Wiedereinstellungszusage sei, so das Gericht (also anders als in der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern) nicht erforderlich . Zum einen liege auch bei „verbindlichen“ Wiedereinstellungszusagen die Beurteilung der Bewährung im Ermessen des Arbeitgebers. Auch eine Umgehung des allgemeinen Kündigungsschutzes wurde vom Gericht verneint. Dies könne nur dann vorliegen (und muss vom Arbeitnehmer bewiesen werden), wenn vom Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis beabsichtigt gewesen sei. Dann hätte zur Vermeidung eines künftigen Kündigungsschutzes der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis womöglich „zu früh“ gekündigt. Eine Chance auf Wiedereinstellung zu geben, war nach Ansicht des Gerichts zulässig, ebenso die Freistellung. Denn der Arbeitgeber wollte die noch bestehenden Urlaubsansprüche erfüllen.Sonst hätten diese nach Ablauf der Kündigungsfrist (nach Paragraph 7 Absatz 4 des Bundesurlaubsgesetzes) abgegolten, also ausgezahlt werden müssen. Der Arbeitnehmer habe ausreichend Zeit zur Bewährung gehabt, die er nach Ansicht des Arbeitgebers jedoch nicht genutzt habe. 

Aufhebungsvertrag in der Probezeit mit Vier-Monatsfrist 

• Der Fall:
  Der Arbeitgeber sah die Notwendigkeit, das Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit zu kündigen. Er entschloss sich aber, mit dem Arbeitnehmer kurz vor Ende der Probezeit einen Aufhebungsvertrag zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer war einverstanden. Der Aufhebungsvertrag (der zwingend schriftlich zu vereinbaren ist) enthielt die Regelung, dass das Arbeitsverhältnis erst vier Monate nach Ablauf der ursprünglich vereinbarten Probezeit endet. Im einem Personalgespräch, das schriftlich protokolliert wurde, war dem Arbeitnehmer für den Fall der Bewährung eine Wiedereinstellungszusage gegeben worden. Verbunden mit der Abmachung, dass der Aufhebungsvertrag dann „zurückgezogen“ werden sollte. Der Arbeitnehmer unterzeichnete den Vertrag, focht ihn aber später gerichtlich an.  
  
  
• Das sagt das Bundesarbeitsgericht:
  Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Zulässigkeit und Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages (Aktenzeichen 2 AZR 93/01). Sieht ein Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, so kann er dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, indem er einen Aufhebungsvertrag mit einer längeren „Auslauffrist“ vereinbart (statt das Arbeitsverhältnis mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist von nur 14 Tagen zu beenden). Die viermonatige Bewährungszeit orientiert sichan der verlängerten Kündigungsfrist des einschlägigen Tarifvertrages.
  
  
• Bewertung:
  Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Aktenzeichen 4 Sa 94/14) und das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-(Aktenzeichen 5 Sa 222/13) haben sich in ihren Entscheidungen ausdrücklich auf das vorgenannte Urteil des BAG bezogen. Auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Aktenzeichen 6 Sa 249/18) bestätigte in einem vergleichbaren Fall die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages.  

Option: Erprobung als Befristungsgrund

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig (nach Paragraph 14 Absatz 1 des TzBfG), wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist (eine Befristung ist unter anderen Voraussetzungen auch ohne Sachgrund zulässig). Ein sachlicher Grund liegt etwa vor, wenn die Befristung zur Erprobung erfolgt (TzBfG Paragraph 14 Absatz 1, Satz 2, Ziffer 5). Der Vorteil eines befristeten Arbeitsvertrages für Chefs ist, dass das Arbeitsverhältnis automatisch mit dem Befristungsdatum endet. Vorteil: Das Risiko einer langjährigen gerichtlichen Auseinandersetzung über die Wirksamkeit einer Kündigung entfällt, ebenso das Risiko einer Abfindungszahlung . Die Dauer der Erprobung muss dabei in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht gestellten Tätigkeit stehen. Allerdings schränkt die Rechtsprechung die Befristungsmöglichkeit ein, indem maximal sechs Monate als Sachgrund der befristeten Erprobung akzeptiert werden. In sehr wenigen Fällen hat die Rechtsprechung eine längere Erprobung für noch rechtmäßig erklärt, wenn etwa ein Tarifvertrag dies zulässt oder etwa eine Krankheit eine längere Probezeit rechtfertigt. Möglich ist jedoch, im Anschluss an ein Probearbeitsverhältnis ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Sachgrund zu vereinbaren, allerdings darf dann nicht der Sachgrund „zur Erprobung“ genannt werden.   

Änderung der Rechtslage durch Europarecht  

Eine neue EU-Richtlinie gibt vor, dass sich die Probezeit in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer während der Probezeit der Arbeit ferngeblieben ist, entsprechend verlängert. Als Beispiel für einen entsprechenden Grund werden Krankheit oder Urlaub genannt. Die Richtlinie ist zum 1. August 2022 in deutsches Recht umzusetzen. Ob dies fristgerecht erfolgt und mit welchem Gesetzeswortlaut, bleibt abzuwarten.  

Verlängerung der Probezeit wegen Kurzarbeit 

Bedingt durch die Corona Pandemie waren eine Vielzahl von Arbeitnehmern von Kurzarbeit , viele bis 100 Prozent betroffen.Diskutiert wird die Möglichkeit oder die Notwendigkeit, Kündigungen, auch in der Probezeit, aussprechen zu müssen. Die Möglichkeit, Kurzarbeit anzuzeigen, ist kein rechtlicher Hindernisgrund für eine betriebsbedingte Kündigung . Ob bei einer andauernden Kurzarbeit auf null die Probezeit verlängert werden darf, ist durch Urteile noch nicht entschieden.

Praxistipps und Formulierungshilfen 

Die im Gesetz geregelte sechsmonatige Probezeit beinhaltet die gesetzliche Wartezeit als eine der Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes. Nach Ablauf der sechs Monate hat ein Arbeitnehmer – es sei denn, es handelt sich beim Arbeitgeber um einen sogenannten Kleinbetrieb mit weniger als zehn Beschäftigten – allgemeinen Kündigungsschutz. 

Spätestens (kurz) vor Ablauf der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit muss der Arbeitgeber entscheiden, ob der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden soll oder ob eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses geboten ist. Die aufgezeigten Beispiele zeigen Möglichkeiten auf, die Probezeit faktisch und rechtlich korrekt zu verlängern : noch vor Ablauf der vereinbarten Probezeit die Kündigung aussprechen (Achtung, nur schriftliche Kündigungen sind wirksam) mit einer deutlich bis zu drei oder vier Monaten verlängerten Kündigungsfrist – oder, wenn der Arbeitnehmer einverstanden ist, auch durch Abschluss eines dementsprechenden Aufhebungsvertrages. Allerdings muss zugleich eine Bewährungschance aufgezeigt oder eine Wiedereinstellung zugesagt werden.Die gewählte Kündigungsfrist bzw. Beendigungsfrist sollte jedoch noch unterhalb der längsten tariflichen Kündigungsfrist liegen.

Die zitierten Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Mecklenburg-Vorpommern bzw. Baden-Württemberg wurden rechtskräftig. Eine Unklarheit bleibt, da sich das Bundesarbeitsgericht noch nicht zu allen aufgezeigten Alternativen in einem Revisionsverfahren geäußert hat. Daher sollte rein vorsorglich eine schriftliche Wiedereinstellungszusage erfolgen mit Hinweis auf eine weitere Bewährungschance.Die tatsächliche Beurteilung der Bewährung liegt im Ermessen des Arbeitgebers . Von einer längeren Frist als vier Monate ist abzuraten. Selbst wenn der Arbeitnehmer sich einverstanden zeigen sollte, besteht die Gefahr einer Wertung als unzulässige Befristung in einem nachfolgenden Prozess.Mit den passenden Formulierungen können Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine rechtlich zulässige Verlängerung der Probezeit erreichen, ohne dass bei der Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses über sechs Monate hinaus die Grundsätze des allgemeinen Kündigungsschutzes eintreten.

Folgende Formulierungen empfehlen sich in Anlehnung an Rechtsprechung und Fachliteratur: 

a) Kündigung:
„Die Kündigung erfolgt innerhalb der Probezeit. Das bisher gezeigte Führungsverhalten sowie die bisher erbrachten Leistungen sind weder überzeugend, noch ausreichend. Um Ihnen eine weitere Chance der Bewährung zu geben, wurde eine längere Kündigungsfrist gewählt. Wir erwarten in dieser Zeit, dass Sie bei den Ihnen übertragenen Arbeiten und Aufgaben eine deutlich höhere Leistung und eine höhere Qualität Ihrer Arbeitsergebnisse zeigen. Bei Erfüllung unserer Leistungskriterien und einer deutlich besseren Eingliederung in die Betriebsabläufe stellen wir eine Wiedereinstellung in Aussicht. „  

b) Aufhebungsvertrag:
„Zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer wurde mit Arbeitsvertrag vom…. ein Arbeitsverhältnis mit einer Probezeit vereinbart. Die Dauer der Probezeit beträgt sechs Monate, gerechnet ab Beginn des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit zu kündigen wegen fehlender Erfüllung der Führungs- und Leistungsanforderungen. Um dem Arbeitnehmer eine weitere Bewährungschance zu geben, wird vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des …. sein Ende finden wird. Der Arbeitgeber beabsichtigt eine Wiedereinstellung, wenn der Arbeitnehmer sich in dem Zeitraum vom… bis zum ….  insbesondere in seiner Arbeitsleistung bewährt. Bei Erfüllung der gestellten Leistungsanforderungen wird eine Wiedereinstellung verbindlich zugesagt“.

*Über den Gastautor:

Prof. Dr. Jürgen Höser ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Honorarprofessor für Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Rheinischen Fachhochschule Köln . Er war mehr als 20 Jahre Vorsitzender eines Lehrlingsschiedsgerichts (Ausschuss zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildern und Auszubildenden einer Kreishandwerkerschaft) und hatte in zahlreichen Verfahren wiederholt die Situation, dass Handwerksmeister die relative Kürze der Probezeit kritisierten.