Interview mit Dr. Mario Bergmann Schwarzarbeit-Kontrolle auf der Baustelle: „Das Hauptzollamt will nie Gutes“

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Die Zollfahnder kommen wieder! Die Beamten kontrollierten in der Pandemie zwar seltener, verfolgten aber deutlich mehr Delikte. In der Zeit nach Corona erscheinen sie daher wohl wieder häufiger auf Baustellen und nehmen die Unterlagen der Mitarbeiter ins Visier. Dr. Mario Bergmann ist Fachanwalt für Strafrecht der Kanzlei Brandi in Hamburg. Er berichtet im Interview über seine Erfahrungen mit der Kontrolle Schwarzarbeit.

Zollkontrolle
Beamte des Zoll lassen sich auf Baustellen die Unterlagen der Mitarbeiter aushändigen und prüfen Personalien und Verträge akribisch. – © Clarini – stock.adobe.com
Auf Ihrem Schreibtisch landen Verfahren, in denen Unternehmer sich wegen Verdacht auf Schwarzarbeit, Scheinselbstständigkeit oder Lohndumping verantworten und viele tausend Euro nachzahlen müssen. Wie hoch ist das Risiko, in solche Schwierigkeiten zu kommen?

Bergmann: Wir gehen von einem seriösen Unternehmer aus, der sich aus seiner Sicht korrekt verhalten hat. Auch er sollte stets auf eine Kontrolle, die immer stattfinden kann, gut vorbereitet sein. Denn zum Beispiel haben die Gerichte über zwanzig Kriterien definiert, die für bzw. gegen eine Scheinselbstständigkeit sprechen. Wie der Zoll und die Deutsche Rentenversicherung diese im Einzelfall gewichten, ist bei den Unternehmern aber in der Regel nicht bekannt. Keines der Kriterien ist für sich jeweils ausschlaggebend, sondern die Waage neigt sich zu der Seite, auf der die Kriterien überwiegen. Daher sehen wir das Risiko höher als viele Unternehmer glauben.

Statistik Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) 2021
Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) hat 2020 trotz im Vergleich zu den Vorjahren weniger durchgeführter Kontrollen mehr als 100.000 Strafverfahren und über 57.000 Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet. Im Rahmen ihrer Ermittlungen hat die FKS Schäden in der Gesamthöhe von rund 816 Millionen Euro aufgedeckt (2019: 755 Mio. Euro). Für die Straftäter wurden empfindliche Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als 1.800 Jahren erwirkt. – © Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)
Was könnten solche Kriterien sein?

Bergmann: Häufig berichten uns die Unternehmer, sie hätten gedacht, weil ihr Auftragnehmer noch andere Auftraggeber hätte, wäre er in jedem Fall selbständig. Dies ist nicht so. Die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit beschränkt sich grundsätzlich auf das einzelne Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer. Wenn Soloselbstständige zum Beispiel mit einem Auftraggeber maximal 80 Prozent erzielen und noch mit anderen Kunden zusammenarbeiten, stellt dies nach der Rechtsprechung einiger Landessozialgerichte ein Indiz für selbstständige Tätigkeit dar. Die wirtschaftliche Abhängigkeit vom Hauptauftraggeber ist reduziert. Aber auch dies kann nur zu einer Selbständigkeit führen, wenn noch weitere Kriterien dafür sprechen.

Wie ist mit Subunternehmern umzugehen?

Subunternehmer erhalten naturgemäß einen höheren Stundenlohn als Arbeitnehmer. Pauschal kalkulieren sie häufig mit einem Faktor von 1,5 oder mehr. An sich ist das kein Problem. Aber der Zoll sieht dies mitunter anders und verlangt einen doppelten Stundenlohn. Höchstrichterlich ist dazu bislang entschieden worden, dass der Stundenlohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers deutlich überschritten werden sollte. Dies soll allerdings nicht allein ausschlaggebend sein, wenn dieser Aspekt „missbraucht werde, um sich von den Sozialversicherungsbeiträgen frei zu kaufen“. Es ist nie leicht, Vorbehalte zu entkräften. Deshalb sagen wir, das Hauptzollamt will in der Regel nichts Gutes.

Wie sollten Handwerksunternehmer reagieren?

Bergmann: Zum einen sollten sie bei Subunternehmern darauf achten, dass sie zum Beispiel entsprechende Nachweise für deren Selbstständigkeit beibringen. „Hand-in-Hand“ mit den eigenen Arbeitnehmern zu arbeiten, sollte in jedem Fall vermieden werden. In der Praxis besorgt zum Beispiel häufig der Auftraggeber das Baumaterial. Das ist grundsätzlich als sogenannter „Werklieferungsvertrag“ möglich. Da sich für den Auftragnehmer aber das unternehmerische Risiko dadurch mindert, wird dies häufig zu Lasten einer Scheinselbständigkeit gewertet. Ein Selbstständiger entscheidet, wann und wo er arbeitet und besonders wie er den Auftrag inhaltlich ausführt. Neue Geschäftsbeziehungen sollten zu Beginn geprüft und bestehende Geschäftsbeziehungen fortlaufend nach Veränderungen hin überprüft werden. Zu Beginn einer Geschäftsbeziehung besteht auch die Möglichkeit, über einen „Statusfeststellungsantrag“ bei der Deutschen Rentenversicherung die Selbstständigkeit in einem förmlichen Verfahren feststellen zu lassen.

Über Experte Dr. Mario Bergmann:

Dr. Bergmann zu Schwarzarbeit-Kontrolle
Dr. Mario Bergmann ist Fachanwalt für Strafrecht der Kanzlei Brandi in Hamburg. – © privat

Dr. Mario Bergmann ist Fachanwalt für Strafrecht der Kanzlei Brandi in Hannover.