Neue VOB | Endlich läuft die Konjunktur auch im Bau und Ausbau auf Hochtouren. Doch nur wer seine Rechte genau kennt, profitiert wirklich davon. Die neue hm-Serie hilft dabei.
Perfekter Vertrag
Kenntnisse im Baurecht sind für Christine Machacek (43) in Biessenhofen (Allgäu) selbstverständlich. „Ich muss nicht jeden Paragrafen oder gar die weit verzweigte Rechtsprechung kennen, alle wichtigen Regeln der VOB aber schon“, sagt die Diplom-Betriebswirtin (FH). Seit 1998 ist sie Geschäftsführerin der Säbu Holzbau GmbH, einem Unternehmen, das auf Planung und Bau anspruchsvoller Gebäude in Holzsystembauweise sowie Modulbauweise spezialisiert ist. Die Objekte werden von den 50 Mitarbeitern schlüsselfertig nach individueller Planung errichtet. Meist handelt es sich um Kindergärten und Kindertagesstätten, Schulen, Verwaltungsgebäude oder Klinik- und Institutsgebäude.
Dabei wird die Unternehmerin häufig mit Unvorhergesehenem konfrontiert: Änderungswünsche des Bauherrn, Verzug oder Insolvenz eines Subunternehmers, ungünstige Witterung sowie Terminverzögerungen fordern schnelles Handeln und hohe unternehmerische Flexibilität. „Ich erlebe in täglicher Praxis, wie wichtig es ist, potenzielle Prob-leme bereits beim Vertragsschluss möglichst vollständig zu regeln“, berichtet Machacek. Treten dann dennoch welche auf, während der Auftrag ausgeführt wird, können sie so meist ohne großen Zeitverlust gelöst werden.
Freilich geht das nicht ohne juristischen Beistand. Den bekommt sie von Cornelia Kiskalt, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht in der Münchner Kanzlei Kainz & Partner (www.kainz-partner.de). Sie ist nicht nur Expertin auf diesem Gebiet, sondern hat seit Jahrzehnten auch einen ganz eigenen praktischen Bezug zum Handwerk: Cornelia Kiskalt ist Dachdeckermeisterin und hat in diesem Beruf gearbeitet. „Die rechtlichen Finessen, mit denen manche Generalunternehmer, Auftraggeber und andere Geschäftspartner versuchen Handwerksunternehmer zu übervorteilen, waren für mich schon ein ganz wesentliches Motiv, Jura zu studieren“, erinnert sie sich. Den Vorteil ihrer doppelten Qualifikation kann sie nun zugunsten der Mandanten einsetzen.
Hierbei spielt die VOB die wichtigste Rolle. „Im BGB“, so hm-Expertin Kiskalt, „sind die Detailfragen für den Bau und Ausbau einfach nicht ausreichend geregelt. Und da die Säbu Holzbau GmbH 90 Prozent ihrer Umsätze aus Verträgen mit der öffentlichen Hand bestreitet, ist die Anwendung der VOB für sie meist ohnehin obligatorisch. Schon im Vergabeverfahren ist die ausschreibende Stelle an die Vorschriften der VOB Teil A gebunden. Sinn und Zweck ist die Sicherung eines fairen Wettbewerbs und somit die Chancengleichheit der Bieter.
Recht bei Vergabeverstoß
Lange Zeit war es strittig, welche Rechte sich für den einzelnen Wettbewerbsteilnehmer durch Verstöße gegen diese Vergabevorschriften ergeben. Zwar haben Handwerksunternehmen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Der Umfang des Rechtsschutzes des Bieters bei Verstößen war bislang dennoch begrenzt. Den Auftrag nach fehlerhafter Vergabe einklagen, kann ein Betrieb nur dann, wenn das gesamte Bauvorhaben den EU-Schwellenwert von knapp 5,3 Millionen Euro übersteigt. Bei Vergaben unterhalb des EU-Schwellenwerts fehlt eine entsprechende gesetzliche Regelung, worin das Bundesverfassungsgericht allerdings keine ungleiche Behandlung der Betriebe sieht (BvR 1160/03).
„Die Rechtsprechung ist hier seit langem uneinheitlich“, bedauert Cornelia Kiskalt. So werden schon unterschiedliche Auffassungen über die Zuständigkeit der Zivilgerichte oder aber der Verwaltungsgerichte vertreten. Ob danach primärer Rechtschutz, konkret die nachträglich korrekte Auftragserteilung (durch einstweilige Verfügung) durchgesetzt werden kann, wird von den Gerichten regional unterschiedlich gehalten. Bejaht hat dies zum Beispiel das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (15 E 1/07). In jedem Fall aber kann der zu Unrecht übergangene Bieter Schadenersatz fordern, wenn er den Auftrag hätte bekommen müssen. Das allerdings ist ein schwacher Trost, denn erstattet wird hier etwa nur der vergebliche Aufwand für die Kalkulation und für die Teilnahme an der Ausschreibung.
AGB-Sammlung
Gegenüber privaten Auftraggebern ist jedoch selbst das nicht möglich. Denn für sie gilt die VOB/A nicht, ihr Bauvertrag kann durch die VOB/B geregelt werden. Diese ist jedoch eine bloße Sammlung allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB). Das macht sie für Handwerker gefährlich. „Denn AGBs, vor allem gegenüber Privatkunden“, warnt Cornelia Kiskalt, „sind von den Gerichten nachprüfbar“.
Da der private Auftraggeber die Regelungen der VOB, meist noch nicht einmal kennt, reicht ein bloßer Hinweis darauf in Angeboten und Werkverträgen nicht aus. Vielmehr muss der Handwerksunternehmer dem Privatkunden, der die VOB nicht kennt, den Text geben, es sei denn, dieser wird vom Architekten beraten und vertreten. Den Nachweis hierfür trägt im Streitfall der Unternehmer. „Lassen Sie sich deshalb den Erhalt der VOB stets – getrennt vom eigentlichen Vertrag – bestätigen“, rät Anwältin Kiskalt ihren handwerklichen Mandanten.
Gleich ob Privat- oder Geschäftskunde – die VOB gilt nur dann uneingeschränkt als Grundlage des Bauvertrags, wenn dort keine abweichenden Regelungen getroffen werden. Denn nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist das Gesamtwerk der VOB/B in sich ausgewogen, Vor- und Nachteile hielten sich für Auftraggeber und Auftragnehmer die Waage. Schon bei der kleinsten Abweichung wird dieses fragile Gleichgewicht gestört. In der Folge können dann die Gerichte die im Werkvertrag vereinbarten VOB/B-Regeln prüfen, gutheißen oder verwerfen. Unangemessen ist eine Klausel immer dann, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist.
Nicht mit Abweichungen gleichzusetzen sind Ergänzungen der VOB/B nach den sogenannten Öffnungsklauseln. So unterliegen etwa die Dauer der Gewährleistung oder die Vereinbarung einer Sicherheit stets der Disposition der Vertragsparteien. Die VOB/B gibt nämlich zu diesen Fragen keine zwingenden Vorgaben, sondern lässt deren Regelung ausdrücklich offen. Die am häufigsten praktizierte Öffnungsklausel zur Verjährung von Gewährleistungsansprüchen lautet: „Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke vier Jahre…“ Die VOB gibt hier zwar eine Verjährungsfrist vor, räumt aber den Vertragspartnern ausdrücklich Gestaltungsspielraum ein.
Die in der VOB Teil C geregelten Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATVs) müssen, sofern die VOB/B Vertragsbestandteil ist, nicht mehr gesondert vereinbart werden. Dies ist in Paragraf 1 Nr. 1 VOB/B geregelt. Bei Verträgen mit Verbrauchern ist jedoch auch hier daran zu denken, diese – gegebenenfalls in Auszügen, gewerkeweise – im Volltext auszuhändigen. Denn obwohl die VOB/C Normen über die Ausführung der jeweiligen Bauarbeiten sowie Vorschriften über Stoffe, Bauteile, Nebenleistungen und Abrechnung enthält, ist auch diese als Sammlung von AGBs zu klassifizieren, so der Bundesgerichtshof.
Pauschalvertrag
Schon bevor der Bauvertrag im Detail formuliert wird, muss eindeutig klar, sein, wie die wichtigsten Punkte des Auftrags aussehen sollen. Zum Beispiel beim Preis und damit bei der Kalkulation: Neben Einheitspreis- und Stundenlohnverträgen schließen Baubeteiligte häufig auch Pauschalverträge ab. Grundgedanke ist die Übertragung des Preis- und Mengenrisikos vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer. „Aus diesem Grund sollte der Unternehmer vor Abschluss eines Pauschalvertrags unbedingt die ihm vorgegebenen Massen und Mengen durch eigene Berechnungen und/oder Augenscheinnahme vor Ort überprüfen“, empfiehlt Cornelia Kiskalt. Darüber hinaus sollte die Abgrenzung von Detail-Pauschalvertrag und Global-Pauschalvertrag geläufig sein: Der überwiegend praktizierte Detail-Pauschalvertrag überträgt dem Auftragnehmer in der Regel nur das Mengenrisiko. Dieses ist für den Unternehmer – je nach Baustellenkenntnissen – meist überschaubar. Der Umfang beschränkt sich auf das einem solchen Pauschalvertrag zugrunde liegende Leistungsverzeichnis mit einer detaillierten Leistungsbeschreibung. Alle nicht vorhersehbaren Mehrleistungen (mit Ausnahme der Massenmehrungen oder -minderungen der ver-einbarten Positionen) werden hier gesondert vergütet. Dagegen deckt der Global-Pauschalvertrag auch unvorhergesehene und nicht vorab ausdrücklich vereinbarte Leistungen ab. Er basiert auf einer umfassenden Leistungsbestimmung. Um das Risiko des Auftragnehmers zu begrenzen, muss dieser für die Kalkulation zunächst teils aufwendige Planungsarbeiten erbringen. Der Leistungsumfang dieses Global-Pauschalvertrages ist bei Vertragsschluss oft nur vage fixiert. Nicht selten fehlt eine detaillierte Leistungsbeschreibung völlig und der Auftraggeber gibt nur ein bestimmtes Leistungsziel vor. Diese Art der Ausschreibung nennt man auch Leistungsbeschreibung nach Leistungsprogramm. Auch öffentliche Auftraggeber können sich dieses Modells bedienen. Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm ist deshalb neben der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis in der VOB/A auch ausdrücklich genannt. Die Wahl eines Global-Pauschalvertrages erspart dem Auftraggeber oft erheblichen Arbeitsaufwand bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und den hierfür zunächst erforderlichen Planungsleistungen. Dem Auftragnehmer wird hingegen neben dem Mengenrisiko auch noch das viel schwierigere und aufwendiger zu kalkulierende Planungsrisiko übertragen. „Da Umfang und Leistungsbild auch innerhalb eines pauschalen Abrechnungsmodus gravierend voneinander abweichen können, sollten die Vertragspartner unbedingt auf eindeutige Formulierungen achten“, rät Kiskalt.
In der Säbu Holzbau GmbH kümmert sich Geschäftsführerin Christine Machacek gemeinsam mit ihrem Werksleiter persönlich um alle Verträge, die ihr Unternehmen betreffen. Sie hat bereits einige Seminare absolviert, um Verträge auch rechtlich gut zu formulieren oder vorgelegte Verträge besser prüfen zu können. Doch letztlich, das weiß Christine Machacek, bestimmen Angebot und Nachfrage, wie nahe der Bauvertrag an den idealen Text heranreicht.
harald.klein@handwerk-magazin.de
